律师随笔
著名刑事辩护律师王万雄13971075211：逆向情节并存时量刑原则及步骤
作者：王万雄 律师 时间：2015年06月15日
司法实践中，一案具有多种量刑情节的现象并不鲜见，而且具体形态较为复杂。混合的多种量刑情节既可能是同向的，如都是从宽情节，或都是从严情节，也可能是逆向的，如从严与从宽情节并存。进一步细分，同向或逆向量刑情节又有从轻、减轻和免除处罚情节，从重和加重处罚情节，法定和酌定情节，应当情节和可以情节，罪前、罪中与罪后情节等种种区别。
最高人民法院在《刑事审判参考》通过黄志坚故意杀人案［第994号］案例，充分阐述了逆向情节（或称冲突情节）并存时量刑把握的一般原则及步骤。这此原则和步骤也是辩护人需要了解和掌握的。
1．逆向情节并存时量刑的基本步骤
《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《量刑意见》）规定：“量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节，根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形，依法确定量刑情节的适用及其调节比例……具体确定各个量刑情节的调节比例时，应当综合平衡调节幅度与实际增减刑罚量的关系，确保罪责刑相适应。”虽然《量刑意见》主要是用于规范有期徒刑刑罚裁量时的标准，在拟适用死刑、无期徒刑刑种时无法体现各量刑情节的调节比例，但《量刑意见》所体现的罪责刑相适应等量刑基本原则和综合分析平衡的基本方法，对包括死刑案件在内的所有刑事案件，均具有参考和借鉴意义。
具体而言，包括三个步骤：一是考察案件各量刑情节对于量刑的影响程度。二是将这些情节对量刑的影响程度的大小进行分析比较，考察是否有一方情节占据较显著的优势。对于显著优势情节，一般应当在综合案情的前提下优先适用。三是如果逆向情节相互间并无优势而大致相当（主要是指只有从轻情节和从重情节并存的情形），则先考虑从重情节估量出刑种与刑度，然后考虑从轻情节，确定最终的刑罚。
2．准确适用优势量刑情节应当把握以下原则
(1)罪中情节一般优于罪前、罪后情节。以犯罪情节与犯罪行为在时间上的先后关系为准，可分为罪前情节、罪中情节、罪后情节。罪前情节一般是指犯罪实施前的情节，如案发起因、一贯表现等；罪中情节一般是指犯罪过程中的各种情节，如犯罪手段、犯罪后果等；罪后情节一般是指犯罪后的态度，如案发后行为、悔罪态度等。罪中情节与犯罪构成紧密相关，是影响罪行的情节，反映了犯罪行为的事实要素，直接体现了犯罪行为社会危害性的大小。罪前、罪后情节主要是反映行为人主观恶性与人身危险性的情节，体现犯罪起因、动机、悔罪态度等。一般情况下，罪中情节对量刑的影响更为关键和重要。
(2)单一的应当型情节与可以型情节相比，单一的法定情节与酌定情节相比，前者一般为优势情节。应当型情节是对法定情节必须适用的绝对性规定，可以型情节则仍然有一定选择适用的余地；法定情节是刑法明文规定需要在量刑时考虑的情节，而酌定情节则是根据刑事政策和刑法精神，在量刑酌定考虑的情节。
(3)从重与减轻情节并存时，减轻情节一般为优势情节。因为从重只能在法定刑幅度内从重，而减轻则是在法定刑以下判处。不论犯罪的情节多么严重，在法定刑以内应当判处多重的刑罚：一旦适用减轻处罚，就应当依法在法定刑以下判处。此种情况下，即使有从重情节，也不应改变在法定刑以下判处刑罚的情况。因此，减轻情节对于从重处罚而言属于优势情节。具体操作时，应当在与罪行相应的法定刑最低刑的下一格量刑幅度内，估量出一定的刑罚，而后在该量刑幅度内，再从重处罚。
(4)从重与免刑情节并存时，免刑情节一般为优势情节。我国刑法没有规定免刑的单一功能情节，免刑情节多以“从轻、减轻或者免除处罚”的多功能情节出现，可见立法者对免刑情节的规定较为慎重。在同时存在免除处罚和从重情节的情况下，一般应当慎用免刑情节。一般情况下，在多功能情节中选择是否免除处罚时，应当首先估量免刑情节对量刑结果的影响，而后再考虑从重情节，并“尽可能缩小从重处罚的分量”，以罪刑相适应原则为指引，谨慎决定是否免除处罚。另外，虽然从重情节与免刑情节并存时，是否免除刑罚应当慎重，但最终的量刑一般应当轻于从重与减轻情节并存的情形。
(5)优势情节可以由多个同向情节累积形成。如行为人实施诈骗行为刚达到当地数额巨大的标准，又系累犯，应当在三年以上有期徒刑从重处罚，但又存在自首和重大立功情节，且在共同诈骗中系从犯，则应当将以上从宽情节与从严情节各自累积后比较，相较之下从宽的情节占据优势，综合衡量后，对行为人可判处三年以下有期徒刑。
(6)应当型情节相对于可以型情节、法定情节相对于酌定情节的优势不是绝对的。优势情节是相对而言，优势一方必须要综合全案不同情节的地位作用加以分析判断，一般不存在只要单一出现就完全排除其他任何逆向情节适用的绝对优势情节。优势情节的确立及其适用，必须牢牢把握罪责刑相适应原则，依据法律规定，通过综合分析来比较各种量刑情节对量刑结果的影响，最终决定实际的刑罚。
3．关于从重与从轻情节并存难以确定优势情节时的量刑适用
从重情节与从轻情节并存的情况比较常见，这种逆向情节并存的情况往往难以确定优势一方。此种情况下，一般应当先考虑所有的从重处罚的情节，在此基础上先拟定一个要判处的刑罚，之后在从重处罚的基础上再考虑所有的从轻处罚情节，将拟处的刑罚幅度向下适当降低，即“先从重再从轻”。
有观点认为，先考虑从重情节，会导致在任何情况下，趋严的情节都是优先的、首要的情节，因此不利于被告人，也不利于司法机关公正合理地量刑。其实，这种观点是对本方法的误读。因为，并非先考虑哪个情节，哪个情节就更重要：先考虑从重情节，可在法定刑内确定上限，使裁判者明晓本案所能判处刑罚或者刑期的顶点；再从轻，可以使从轻情节得到充分体现。在此种方法下可以出现在法定刑下限判处的情况，有利于被告人。反之，如果采用先从轻后从重的方法，貌似优先考虑和趋向于从轻，但实际上则不利于从轻情节的体现：一是即使裁判者在先考虑从轻时已到了法定刑下限，再考虑从重则势必要在刑罚或者刑期上予以提升，难以出现在法定刑下限判处的情况；二是采取先轻后重往往在实际考虑从重情节时难以把握限度，有“上浮过限”的可能，导致从轻情节作用被弱化。综上，采取“先从重再从轻”，相较之下对被告人更为有利，符合刑法的谦抑性。
需要指出的是，从重、从轻的量刑适用顺序，不仅在操作上应当准确，而且在裁判文书中也应当清晰反映。否则，就可能造成量刑不当的误读。如某被告人参与抢劫，系共同犯罪中的从犯，但系累犯，一审判决表述为：被告人系从犯，应当从轻处罚，又系累犯，应当从重处罚，最终对其判处有期徒刑三年。检察机关认为，既然从犯应当从轻，从轻到了法定刑下限就是三年有期徒刑，那么之后表述的累犯这一从重情节根本没有体现，于是提起抗诉。此系文书表述中的“近因效应”，如果先表述从重再表述从轻，则从逻辑上在法定刑下限判处也就能够成立，不至于造成逻辑上的混乱和理解上的偏差。
最高人民法院在《刑事审判参考》通过黄志坚故意杀人案［第994号］案例，充分阐述了逆向情节（或称冲突情节）并存时量刑把握的一般原则及步骤。这此原则和步骤也是辩护人需要了解和掌握的。
1．逆向情节并存时量刑的基本步骤
《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《量刑意见》）规定：“量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节，根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形，依法确定量刑情节的适用及其调节比例……具体确定各个量刑情节的调节比例时，应当综合平衡调节幅度与实际增减刑罚量的关系，确保罪责刑相适应。”虽然《量刑意见》主要是用于规范有期徒刑刑罚裁量时的标准，在拟适用死刑、无期徒刑刑种时无法体现各量刑情节的调节比例，但《量刑意见》所体现的罪责刑相适应等量刑基本原则和综合分析平衡的基本方法，对包括死刑案件在内的所有刑事案件，均具有参考和借鉴意义。
具体而言，包括三个步骤：一是考察案件各量刑情节对于量刑的影响程度。二是将这些情节对量刑的影响程度的大小进行分析比较，考察是否有一方情节占据较显著的优势。对于显著优势情节，一般应当在综合案情的前提下优先适用。三是如果逆向情节相互间并无优势而大致相当（主要是指只有从轻情节和从重情节并存的情形），则先考虑从重情节估量出刑种与刑度，然后考虑从轻情节，确定最终的刑罚。
2．准确适用优势量刑情节应当把握以下原则
(1)罪中情节一般优于罪前、罪后情节。以犯罪情节与犯罪行为在时间上的先后关系为准，可分为罪前情节、罪中情节、罪后情节。罪前情节一般是指犯罪实施前的情节，如案发起因、一贯表现等；罪中情节一般是指犯罪过程中的各种情节，如犯罪手段、犯罪后果等；罪后情节一般是指犯罪后的态度，如案发后行为、悔罪态度等。罪中情节与犯罪构成紧密相关，是影响罪行的情节，反映了犯罪行为的事实要素，直接体现了犯罪行为社会危害性的大小。罪前、罪后情节主要是反映行为人主观恶性与人身危险性的情节，体现犯罪起因、动机、悔罪态度等。一般情况下，罪中情节对量刑的影响更为关键和重要。
(2)单一的应当型情节与可以型情节相比，单一的法定情节与酌定情节相比，前者一般为优势情节。应当型情节是对法定情节必须适用的绝对性规定，可以型情节则仍然有一定选择适用的余地；法定情节是刑法明文规定需要在量刑时考虑的情节，而酌定情节则是根据刑事政策和刑法精神，在量刑酌定考虑的情节。
(3)从重与减轻情节并存时，减轻情节一般为优势情节。因为从重只能在法定刑幅度内从重，而减轻则是在法定刑以下判处。不论犯罪的情节多么严重，在法定刑以内应当判处多重的刑罚：一旦适用减轻处罚，就应当依法在法定刑以下判处。此种情况下，即使有从重情节，也不应改变在法定刑以下判处刑罚的情况。因此，减轻情节对于从重处罚而言属于优势情节。具体操作时，应当在与罪行相应的法定刑最低刑的下一格量刑幅度内，估量出一定的刑罚，而后在该量刑幅度内，再从重处罚。
(4)从重与免刑情节并存时，免刑情节一般为优势情节。我国刑法没有规定免刑的单一功能情节，免刑情节多以“从轻、减轻或者免除处罚”的多功能情节出现，可见立法者对免刑情节的规定较为慎重。在同时存在免除处罚和从重情节的情况下，一般应当慎用免刑情节。一般情况下，在多功能情节中选择是否免除处罚时，应当首先估量免刑情节对量刑结果的影响，而后再考虑从重情节，并“尽可能缩小从重处罚的分量”，以罪刑相适应原则为指引，谨慎决定是否免除处罚。另外，虽然从重情节与免刑情节并存时，是否免除刑罚应当慎重，但最终的量刑一般应当轻于从重与减轻情节并存的情形。
(5)优势情节可以由多个同向情节累积形成。如行为人实施诈骗行为刚达到当地数额巨大的标准，又系累犯，应当在三年以上有期徒刑从重处罚，但又存在自首和重大立功情节，且在共同诈骗中系从犯，则应当将以上从宽情节与从严情节各自累积后比较，相较之下从宽的情节占据优势，综合衡量后，对行为人可判处三年以下有期徒刑。
(6)应当型情节相对于可以型情节、法定情节相对于酌定情节的优势不是绝对的。优势情节是相对而言，优势一方必须要综合全案不同情节的地位作用加以分析判断，一般不存在只要单一出现就完全排除其他任何逆向情节适用的绝对优势情节。优势情节的确立及其适用，必须牢牢把握罪责刑相适应原则，依据法律规定，通过综合分析来比较各种量刑情节对量刑结果的影响，最终决定实际的刑罚。
3．关于从重与从轻情节并存难以确定优势情节时的量刑适用
从重情节与从轻情节并存的情况比较常见，这种逆向情节并存的情况往往难以确定优势一方。此种情况下，一般应当先考虑所有的从重处罚的情节，在此基础上先拟定一个要判处的刑罚，之后在从重处罚的基础上再考虑所有的从轻处罚情节，将拟处的刑罚幅度向下适当降低，即“先从重再从轻”。
有观点认为，先考虑从重情节，会导致在任何情况下，趋严的情节都是优先的、首要的情节，因此不利于被告人，也不利于司法机关公正合理地量刑。其实，这种观点是对本方法的误读。因为，并非先考虑哪个情节，哪个情节就更重要：先考虑从重情节，可在法定刑内确定上限，使裁判者明晓本案所能判处刑罚或者刑期的顶点；再从轻，可以使从轻情节得到充分体现。在此种方法下可以出现在法定刑下限判处的情况，有利于被告人。反之，如果采用先从轻后从重的方法，貌似优先考虑和趋向于从轻，但实际上则不利于从轻情节的体现：一是即使裁判者在先考虑从轻时已到了法定刑下限，再考虑从重则势必要在刑罚或者刑期上予以提升，难以出现在法定刑下限判处的情况；二是采取先轻后重往往在实际考虑从重情节时难以把握限度，有“上浮过限”的可能，导致从轻情节作用被弱化。综上，采取“先从重再从轻”，相较之下对被告人更为有利，符合刑法的谦抑性。
需要指出的是，从重、从轻的量刑适用顺序，不仅在操作上应当准确，而且在裁判文书中也应当清晰反映。否则，就可能造成量刑不当的误读。如某被告人参与抢劫，系共同犯罪中的从犯，但系累犯，一审判决表述为：被告人系从犯，应当从轻处罚，又系累犯，应当从重处罚，最终对其判处有期徒刑三年。检察机关认为，既然从犯应当从轻，从轻到了法定刑下限就是三年有期徒刑，那么之后表述的累犯这一从重情节根本没有体现，于是提起抗诉。此系文书表述中的“近因效应”，如果先表述从重再表述从轻，则从逻辑上在法定刑下限判处也就能够成立，不至于造成逻辑上的混乱和理解上的偏差。
